Fonds d'utilisation des produits dérivés et contrôle du conseil d'administration
Le 28 octobre 2020, la Securities and Exchange Commission a adopté une règle concernant l'utilisation de produits dérivés par les sociétés d'investissement enregistrées (y compris les fonds ouverts autres que les fonds du marché monétaire, les fonds négociés en bourse, les fonds fermés et les sociétés de développement commercial).
La règle permet aux fonds d'investir dans des titres sur la base d'un règlement à terme ou avec des cycles de règlement non standard, à condition qu'ils aient l'intention de régler physiquement ces transactions et qu'ils le fassent dans les 35 jours suivant leur date de négociation.
Programme de gestion des risques liés aux produits dérivés des fonds
Les fonds doivent créer et mettre en œuvre un programme de gestion des risques liés aux produits dérivés qui comprend (i) l'identification, l'appréciation et l'évaluation des risques ; (iii) des directives d'investissement fournissant des critères, des mesures ou des seuils quantitatifs ou autrement mesurables des risques liés aux produits dérivés ; (iv) des résultats quotidiens de tests de la VaR ; (v) des mécanismes internes de reporting et d'escalade ; et (vi) une révision périodique. En outre, le programme doit contenir des lignes directrices en matière de risque adaptées aux stratégies du fonds ainsi qu'aux niveaux d'exposition aux produits dérivés.
Le programme doit également garantir que le gestionnaire des risques liés aux produits dérivés et les responsables de la gestion de portefeuille sont tenus informés des risques importants découlant des transactions sur produits dérivés d'un fonds. S'ils déterminent qu'un fonds a dépassé un critère ou un seuil établi par des lignes directrices ou des tests de résistance tels que spécifiés dans ces lignes directrices, ils doivent immédiatement communiquer cette information aux responsables de la gestion de portefeuille ainsi qu'au conseil d'administration du fonds.
Les fonds qui ne respectent pas les critères, les mesures ou les seuils définis dans les lignes directrices doivent soumettre un rapport écrit dans les trente jours calendaires à la direction du portefeuille et au conseil d'administration du fonds, décrivant l'ampleur de la défaillance et la manière dont elle a été corrigée. Si ces dépassements se poursuivent ou si le fonds n'est toujours pas en conformité avec les tests de la VaR applicables, les gestionnaires des risques liés aux produits dérivés doivent mettre à jour ce rapport et l'actualiser périodiquement, selon une fréquence déterminée par le conseil d'administration, sur les progrès accomplis en vue de la mise en conformité.
La nouvelle règle aura un impact différent sur les fonds en fonction de leur niveau d'utilisation des produits dérivés. En règle générale, les fonds ouverts et fermés enregistrés qui utilisent largement les produits dérivés seront soumis à des obligations de conformité plus rigoureuses que ceux qui ne les utilisent pas, appelés "utilisateurs limités de produits dérivés". Les utilisateurs limités de produits dérivés ne sont pas tenus de créer et de suivre un modèle opérationnel de conformité 18f-4, mais ils doivent néanmoins adopter des politiques et des procédures écrites conçues pour gérer de manière responsable le risque lié aux produits dérivés du fonds.
Limite du risque de levier du fonds basée sur la VaR
Les fonds qui investissent dans des produits dérivés doivent respecter le test de la valeur à risque ("VaR") pour les limites de risque de l'effet de levier. Dans le cadre du test de la VaR relative, les fonds doivent comparer leur VaR à celle d'un portefeuille de référence établi (tel que son portefeuille de titres) qui reflète avec précision les risques de marché et les catégories d'actifs dans lesquelles ils investissent. Inversement, dans le cadre d'un test de VaR absolue, les fonds ne peuvent pas dépasser 150 % de la VaR de ce portefeuille de référence désigné (ou 200 % pour les fonds à capital fixe).
La règle exige que les fonds adoptent et mettent en œuvre un programme de gestion des risques liés aux produits dérivés qui soit raisonnablement conçu pour gérer leurs "risques liés aux produits dérivés". En outre, le conseil d'administration du fonds doit approuver la désignation d'un gestionnaire des risques liés aux produits dérivés, chargé d'administrer le programme et de rendre compte de son efficacité, ainsi que de fournir des rapports sur les résultats des tests de résistance, les résultats des tests rétrospectifs et les violations des lignes directrices relatives aux risques du programme concernant l'utilisation des produits dérivés par le fonds.
En outre, la règle exige que les fonds conservent des documents relatifs à leur programme et au respect des limites du risque d'effet de levier basées sur la VaR. Ces exigences en matière d'archivage sont destinées à permettre à la SEC, au conseil d'administration et au personnel chargé de la conformité d'un fonds d'évaluer si ces dispositions ont été respectées.
Si la VaR d'un fonds dépasse celle de son portefeuille de référence désigné, il doit en informer la SEC et la Commission en déposant le formulaire N-RN. Ce formulaire doit être déposé de manière confidentielle et continue et inclure des informations concernant la VaR la plus élevée du fonds au cours de la période de déclaration ainsi que le nom et l'identifiant de l'indice de son portefeuille de référence désigné.
Cette obligation d'information a été conçue pour permettre au public de savoir quand la VaR d'un fonds augmente ou diminue au fil du temps. Malheureusement, le communiqué d'adoption de la Commission élimine cette obligation d'information du public et ignore les avantages que les investisseurs pourraient tirer d'une telle transparence.
En outre, la règle exige que les gestionnaires des risques liés aux produits dérivés soumettent des rapports trimestriels et annuels au conseil d'administration concernant l'efficacité de leur programme, y compris les tests de résistance ou les contrôles a posteriori requis en vertu de la règle. Ces examens périodiques doivent tenir compte des changements dans les risques liés aux produits dérivés auxquels un fonds est exposé au fil du temps, tels que les évolutions réglementaires, de marché ou spécifiques au fonds.
Surveillance et rapports du conseil d'administration
Le conseil d'administration est souvent décrit comme le "gestionnaire ultime" ou le "superviseur ultime" d'une société, avec des responsabilités importantes envers les actionnaires et les parties prenantes. En tant que tel, un contrôle efficace du conseil d'administration nécessite des flux d'informations adéquats afin de remplir ce rôle de manière efficace.
En règle générale, les conseils d'administration reçoivent régulièrement de la direction une grande quantité d'informations financières sur l'organisation. Ces informations portent notamment sur le marché et la stratégie commerciale, les mesures des performances financières et opérationnelles, les structures de contrôle, les processus de gestion, les questions relatives aux ressources humaines, ainsi que les informations obligatoires sur le développement durable et les ESG, avec les systèmes et les contrôles internes correspondants.
Les conseils d'administration ont également d'autres tâches à accomplir, telles que la surveillance des risques (c'est-à-dire le respect des lois et des réglementations), l'assurance que la stratégie commerciale de l'entreprise est conforme à ses valeurs et l'approbation des plans de gestion visant à mettre en œuvre ces stratégies.
En règle générale, la surveillance du conseil est déléguée à plusieurs comités du conseil qui offrent une assistance permanente au conseil d'administration dans l'exercice de ses responsabilités. Les structures des comités permanents doivent donc être conçues avec soin afin de promouvoir une surveillance efficace des risques d'entreprise qui affectent les activités principales et d'autres éléments essentiels à la mission de l'entreprise.
Cette tâche nécessite une connaissance approfondie des risques auxquels l'entreprise est confrontée, de ses systèmes et processus d'identification et de suivi de ces risques, ainsi que de la manière dont les informations relatives à ces risques sont communiquées au conseil d'administration et à ses comités. En outre, le conseil d'administration doit mettre en place une structure formelle de gouvernance des risques et la revoir périodiquement en fonction de l'évolution du paysage des risques de l'entreprise.
En outre, la surveillance par le conseil d'administration du processus d'information financière d'une entreprise est sa principale responsabilité. Si nécessaire, il peut exiger des explications de la direction et des rapports audités à des fins de clarification. En outre, le conseil d'administration peut souhaiter évaluer ses propres systèmes d'information et de contrôle en faisant appel à un tiers pour les évaluer. En outre, le conseil d'administration doit accorder une attention particulière à toute utilisation par l'entreprise de mesures financières qui ont été contestées par les autorités de régulation, telles que le flux de trésorerie disponible ou le bénéfice net hors charges exceptionnelles.
Exception pour les utilisateurs de produits dérivés limités
En vertu de la règle 18f-4, les fonds qui limitent leur exposition aux produits dérivés à 10 % de leurs actifs nets (à l'exclusion de certaines opérations de couverture de change et de taux d'intérêt) sont exemptés de l'obligation de programme et des limites basées sur la VaR. Toutefois, un fonds qui utilise cette exception doit établir et mettre en œuvre des politiques et des procédures écrites raisonnablement conçues pour gérer ses risques liés aux produits dérivés conformément à la règle.
Le gestionnaire des risques liés aux produits dérivés doit inclure des processus d'identification et de gestion des risques, tels que ceux liés à l'effet de levier, au marché, à la contrepartie, à la liquidité, aux risques opérationnels et juridiques que présente l'utilisation des produits dérivés par le fonds. En outre, il doit contenir des procédures de gestion des risques importants découlant de l'utilisation des produits dérivés et les soumettre à l'approbation du conseil d'administration.
Les fonds qui s'appuient sur l'exception de l'utilisateur limité de produits dérivés pour l'exposition aux produits dérivés doivent considérer qu'il s'agit d'une violation temporaire et se remettre en conformité dans les trente jours calendaires suivant la violation initiale. Pendant cette période, le gestionnaire du risque lié aux produits dérivés doit soumettre un rapport au conseil d'administration du fonds indiquant comment et quand il pense que le fonds se remettra en conformité ; en outre, des mises à jour sur les progrès réalisés en vue de se remettre en conformité doivent être fournies à intervalles réguliers déterminés par le conseil d'administration.
En outre, si un fonds reste en défaut de conformité pendant plus de cinq jours ouvrables après un premier manquement, son gestionnaire des risques liés aux produits dérivés doit identifier la cause de ce manquement et ajuster le programme en conséquence. Une fois la conformité rétablie, il doit continuer à surveiller et à rendre compte de son programme et de son exposition aux produits dérivés à la fin de chaque période de déclaration.
En raison des règles complexes qui entourent l'exception relative aux produits dérivés limités, il est essentiel que les fonds qui l'utilisent en comprennent les exigences et les obligations. En particulier, la règle exige qu'un fonds utilisant cette exception crée un gestionnaire de risque de produits dérivés (GDR) pour gérer ses risques liés aux produits dérivés. En outre, le gestionnaire doit fournir des rapports réguliers sur son efficacité et sur tout changement important qu'il pourrait subir.